Opinião: Tributação de softwares: o que mudou e o que ainda pode mudar após as decisões do STF Por Guilherme Lattanzi, advogado, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP

Entendimento do Supremo pacificou a disputa entre ICMS e ISS, mas abriu novas incertezas na esfera federal e no contexto da Reforma Tributária | Foto: reprodução

A tributação de softwares no Brasil atravessou, nos últimos anos, uma de suas mais profundas inflexões. O que por décadas foi um embate entre estados e municípios pela arrecadação de ICMS ou ISS acabou sendo pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No entanto, essa aparente estabilidade revelou novas e relevantes incertezas, agora no âmbito da tributação federal e no horizonte da Reforma Tributária.

Em fevereiro de 2021, ao julgar as ADIs 5.659 e 1.945, o STF fixou entendimento de que as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de software, sejam padronizados, sejam desenvolvidos sob encomenda, configuram prestação de serviço. Com isso, definiu-se que o tributo incidente é o ISS, de competência municipal, afastando definitivamente a incidência do ICMS, até então exigido por diversos estados, especialmente sobre softwares chamados “de prateleira”.

A decisão representou um alívio importante para empresas de tecnologia. Ao encerrar uma disputa histórica de competência, reduziu-se o risco jurídico, os custos de litígio e a necessidade de estruturas complexas de compliance para lidar com exigências simultâneas de estados e municípios. Do ponto de vista econômico, a substituição do ICMS pelo ISS, cujas alíquotas variam entre 2% e 5%, pode, em tese, aliviar a carga tributária, ainda que esse efeito não se traduza automaticamente em redução de preços ao consumidor final.

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O STF também superou a antiga distinção entre software “mercadoria” e software “serviço”. Para a Corte, o elemento central dessas operações é o esforço intelectual e a obrigação de fazer, somados à inexistência de transferência de titularidade do bem, o que inviabiliza a incidência do ICMS. A partir daí, modelos como licenciamento, cessão de uso e Software as a Service (SaaS) passaram a ser tratados de forma uniforme, todos sujeitos ao ISS.

No campo prático, a decisão abriu a possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS. Contudo, o tema exige cautela. O STF modulou os efeitos do julgamento para produzir efeitos a partir de março de 2021, data da publicação da ata. Em regra, apenas contribuintes que já discutiam judicialmente a matéria antes desse marco podem pleitear valores anteriores. Ainda assim, a análise deve ser individualizada, com documentação robusta e assessoria especializada, diante da resistência frequente dos fiscos estaduais.

Se, de um lado, a disputa entre ICMS e ISS foi pacificada, de outro, surgiu um novo foco de insegurança na esfera federal. Ao enquadrar o software como serviço, a Receita Federal passou a reinterpretar a incidência de tributos como PIS, Cofins, IRPJ, CSLL e Cide. Um exemplo emblemático é a Solução de Consulta Cosit nº 36/2023, que elevou o percentual de presunção do lucro para empresas de software no regime do lucro presumido, tratando a atividade como prestação de serviços e aumentando significativamente a carga tributária.

Também persiste a falta de uniformidade no tratamento das remessas ao exterior para pagamento de licenças e serviços de software, ora classificadas como royalties, ora como serviços técnicos. Essa indefinição impacta diretamente a incidência de IRRF, PIS/Cofins-Importação e Cide, afetando sobretudo startups e empresas intensivas em tecnologia que dependem de soluções estrangeiras.

Nesse contexto, ganha especial relevância o Tema 914 de repercussão geral no STF, que discute a constitucionalidade da ampliação da Cide para contratos que não envolvem transferência de tecnologia. Caso o Supremo entenda que essa ampliação é inconstitucional, pode cair a exigência de Cide sobre modelos como SaaS que não envolvem cessão de código-fonte. Se o entendimento for oposto, o risco tributário permanecerá elevado para o setor.

Além dessas incertezas, a Reforma Tributária adiciona uma camada adicional de transformação. Com a criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), que substituirá ICMS e ISS no âmbito do IVA dual, a própria discussão sobre se o software é mercadoria ou serviço tende a perder relevância. O novo sistema abandona essa distinção e passa a tributar o consumo de forma ampla, com base no destino, buscando reduzir conflitos federativos e simplificar a arrecadação.

Nesse cenário, o entendimento firmado pelo STF seguirá relevante durante o período de transição e para a solução de disputas pretéritas. No longo prazo, porém, a unificação tributária promete esvaziar um debate que marcou o setor por décadas. A partir de 2033, com o IBS plenamente implementado, a tributação de softwares estará inserida em um novo paradigma, menos fragmentado, mas ainda repleto de desafios operacionais e estratégicos.

Em síntese, as decisões do STF trouxeram segurança onde antes havia conflito, mas também expuseram fragilidades do sistema tributário brasileiro diante da economia digital. Entre a atuação da Receita Federal, o julgamento de temas pendentes no Supremo e a implementação da Reforma Tributária, a tributação de softwares segue como um dos campos mais dinâmicos e sensíveis do direito tributário contemporâneo.

Guilherme Lattanzi é advogado, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e membro da Elebece Consultoria Tributária.

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